2020年电竞酒店的现状及合规经营的法律风险评析
作 者 ：杨勇 研究员 华东政法大学知识产权法律与政策研究院
如果“电竞酒店”主要提供住宿服务，同时提供高端、大气、上档次的上网服务功能，构成混合经营的业态。从酒店管理的安全性，提供住宿的舒适性，提供高端设备上网冲浪的先进性角度来看，可以视为网吧转型升级的新商业模式。如果酒店并未提供以直接营利为目的的上网服务活动，在《条例》未修订的情形下，应当允许企业做探索，可以不受现行《条例》规制。
市场经济讲究公平竞争、讲究规则意识。诚然规则的制定有其滞后性的先天不足一面，但不能因为初期没有规则而把新事物当作洪水猛兽。新兴事物的产生是社会发展的必然产物。对于新的事物，我们始终秉承一种谦卑的姿态。在它初期我们既不能放手不管任期自由发展，也不要大惊小怪盲目排斥。一方面观其行察其言，纠正、引导、警示它在发展中出现的一些不良苗头，从而不使其“出轨”；另一方面及时总结经验加快制定规则令其有章可循。我们摒弃旧有的那种非此即彼非黑即白的零和思维，用一种包容的姿态来接纳它。
电竞与酒店是两种风马牛不相关的行业，在市场这张无形的大手推动下牵手成功的，形成你中有我，我中有你的模式。两者的结合扬长避短最大限度提升了利润的空间。市场就是这样的神奇，他让很多不可能的童话变为现实。电竞酒店的横空出世给传统酒店和网吧这池水激起层层的浪花，造成巨大的冲击波。不过，这大可不必担心，每一次新的事物的出现理所当然的对于旧事物形成冲击。电报的发明打破了书信一统天下的局面，丰富和加快了人们的交流。电话的问世，让电报和书信逐渐退出历史的舞台。任何事物的发展到一定阶段自然而然会受到“瓶颈”的制约，同质化更加速了竞争的激烈。竞相压价打“价格战”不仅蚕食着有限的利润空间而且也不利于电竞酒店壮大。如何提升电竞酒店的品质使其保持旺盛生命力是摆在大家面前的一个新课题。当前，依据地理位置把电竞酒店分以下几种：商业区、大众学校周边、交通枢纽中心、大型厂矿周围、人口密集的社区周边等五大类型。针对位于不同区域的电竞酒店因受众人群的不同，在房间的模式、装修的风格、电脑的配置、房屋的价格等实行差异化的经营理念，力求最大限度的满足不同类型、不同阶层的消费者的需求。此外，电竞酒店可以和网络直播联手。网络直播经过几年的迅速发展已趋于成熟，拥有着数以亿计的受众群体。每一个行业都会产生“领军人物”，“网红”就是其产物。联手“网红”利用其无限的影响力打造风格迥异的“网红”电竞酒店。
针对上网服务营业场所经营过程中产生的诸多问题，多年来，国家制定和出台了不同的法律、行政法规以及规范性文件，其中以《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）为主，条例最早颁布于2002年，至今共经历过三次修订（分别为2011年1月、2016年2月、2019年3月的修订）。《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条规定：本条例所称互联网上网服务营业场所，是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。学校、图书馆等单位内部附设的为特定对象获取资料、信息提供上网服务的场所，应当遵守有关法律、法规，不适用本条例。即：《条例》所规制的场所为向公众开放的提供互联网上网服务的营业性场所。《条例》第七条规定：“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。” 由此可以看出，文化和旅游行政部门监督管理的对象本身就不仅限于场所，对于上网服务经营活动也有许可、监督管理的职责，这正说明了文化和旅游行政部门不仅要监督场所本身，更要对场所内的上网服务经营活动进行监督管理。即：对经营场所及其相关的经营活动予以监管。笔者认为对“互联网上网服务经营活动”、“互联网上网服务营业场所”的认定，不可泛化。第二款规定的“互联网上网服务营业场所”，不意味着所有存在上网服务的场所都是“互联网上网服务营业场所”。第二条后半句规定的“通过计算机、移动终端等装置向公众提供以营利为目的的互联网上网服务活动的场所”，准确的理解应该是：“不特定公众”、“以营利为目的”、“上网服务活动的场所”三个条件同时具备，才能称为“互联网上网服务营业场所”，才是本条例需要规制的对象，否则就会导致执法中对象过于宽泛，法律适用错误。 在广州铁路运输中级法院审理的广州逸源网络有限公司行政诉讼广州市天河区文化广电新闻出版局二审行政判决书（（2017）粤71 行终1123 号）1 指出：关于原告提出其经营的场所并非是互联网上网服务营业场所，而是提供电子竞技服务的场所，因此不应对其适用《互联网上网服务营业场所管理条例》进行处罚的意见。经查，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条第一款的规定，本条例所称互联网上网服务营业场所，是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。因此，以营利为目的，通过计算机等上网专用工具、设备向社会公众提供互联网上网服务的场所即符合该条例的适用范围，其并没有将适用对象限制于专门只提供互联网服务的网吧、电脑休闲室等场所。因此，根据原告的营业配置、对象、收费模式、环境等实际经营情况来看，其经营活动属于上述法律规定的范畴，应认定为互联网上网服务营业场所，原告的上述辩解意见于法无据，该院不予采纳。 即“以营利为目的”、“通过计算机等上网专用工具、设备”、“向社会公众提供互联网上网服务的场所”构成认定从事互联网上网服务经营活动的“三要素”，应当受到《条例》的规制。2017年，广州铁路运输中级法院审理的广州逸源网络有限公司行政诉讼广州市天河区文化广电新闻出版局二审行政判决书（（2017）粤71 行终1123 号）2指出：无论是从上诉人的营业配置、对象、收费模式、环境等实际经营情况来看，还是从上诉人在涉案行政处罚过程中，向被上诉人提交的《建设工程消防设计审核意见书》（该意见书明确记载，上诉人是以经营网吧为目的而进行场所改造），上诉人的经营模式均表现为以营利为目的，为社会公众提供互联网上网服务的网吧，故其经营行为应属于《互联网上网服务营业场所管理条例》的规制范围。上诉人上诉称其为电子竞技馆而不是网吧，不应受被上诉人管理，实质是为规避《互联网上网服务营业场所管理条例》的约束，以电子竞技馆的方式变相经营网吧，故其主张不应被支持。对于电竞酒店的行政处罚山东潍坊在2019年12月首开先河（详见《电竞酒店擅自从事互联网上网服务经营活动的案例解析》3）。他们依据的是《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条： 国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事网互联网上网服务经营活动。第二十七条：违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者文化行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违反经营额5倍以上10以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。在此案中，经营者以上网电竞服务为营销点·，建立网吧局域网，并使用网吧管理平台系统，其实质是为规避《互联网上网服务营业场所管理条例》的约束，以电子竞技馆的方式变相经营网吧，故应受《条例》规制。 3、提供免费上网的功能型服务不构成上网服务经营活动
在电竞酒店的经营模式中，如果酒店仅仅提供免费的上网服务设备的功能型服务，是无法认定其从事互联网上网服务经营活动。《条例》第二条第二款规定：学校、图书馆等单位内部附设的为特定对象获取资料、信息提供上网服务的场所，应当遵守有关法律、法规，不适用本条例。即此类服务活动受《网络安全法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法律、法规、规章的规制。 4、非直接营利的功能型上网服务活动不受《条例》规制 从现行的《条例》和相关规范性文件来看，并无相关规定将间接营利的或者非营利的上网服务活动纳入经营性互联网上网服务活动的依据。从长期的管理实践来看，并无相关规定将间接营利的上网服务活动纳入经营性互联网上网服务活动的先例。即非直接营利的功能型的上网服务活动不属于《条例》的规制范围。 在电竞酒店的经营模式中，如果酒店提供从事上网收费的互联网上网服务活动，可以认定为从事互联网上网服务经营活动，适用《条例》第七条的规定：即未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。在2004年国务院发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（412号令），第193条赋予文化部设立经营性互联网文化单位的审批的行政许可，据此文化部可以对上网服务经营单位批准设立经营性互联网文化活动的行政许可。 在电竞酒店模式中，如果酒店仅仅提供上网的带宽、路由等功能型上网服务，不构成上网服务经营活动。但是，如果酒店的电脑建立局域网，并安装网吧平台管理系统，比如提供计时收费、文化产品的管理和内容服务，则实质上构成上网服务经营活动，应受《条例》规制。
7、提供高端功能型上网服务的电竞酒店或不受《条例》规制如果“电竞酒店”主要提供住宿服务，同时提供高端、大气、上档次的上网服务功能，构成混合经营的业态。从酒店管理的安全性，提供住宿的舒适性，提供高端设备上网冲浪的先进性角度来看，可以视为网吧转型升级的新商业模式。如果酒店并未提供以直接营利为目的的上网服务活动，在《条例》未修订的情形下，应当允许企业做探索，可以不受现行《条例》规制。 自全国发生新型冠状病毒疫情以来，文化娱乐场所至今未能完全复工，但是酒店基本可以正常营业，在当前餐饮等行业纷纷复工的情况下，网吧行业可以考虑与酒店行业合作，探索提供高端功能型上网服务的电竞酒店模式。当然，电竞酒店因为是一种新业态，会有这样那样的问题。例如，无绿色上网监控软件、容易造成未成年人进入等诸多问题，这可以在实践中和现有法律框架范围内逐步解决，毕竟法无禁止，皆可行！
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